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17 de Dezembro de 2018

Breve análise do instituto da Gorjeta e a vigência da Medida Provisória 808-2017.

Das inovações temporárias que deixaram de reger o rateio da gorjeta.

Adson Gustavo, Estudante de Direito
Publicado por Adson Gustavo
há 7 meses

A gorjeta

Sempre se lembre daqueles que te serviram.

Numa época em que um sorvete custava muito menos do que hoje,

Um menino de 10 anos entrou na lanchonete de um hotel e sentou a uma mesa.

Uma garçonete colocou um copo d'água na frente dele.

- Quanto custa um sundae? - ele perguntou.

- 50 centavos - respondeu a garçonete.

O menino puxou as moedas do bolso e começou a contá-las.

- Bem, quanto custa o sorvete simples? - ele perguntou.

A essa altura, pessoas estavam esperando por uma mesa e a garçonete perdendo a paciência.

- 35 centavos - respondeu ela, de maneira brusca.

O menino, mais uma vez, contou as moedas e disse:

- Eu vou querer, então, o sorvete simples.

A garçonete trouxe o sorvete simples e a conta, colocou-os na mesa e saiu.

O menino acabou o sorvete, pagou a conta no caixa e saiu.

Quando a garçonete voltou, ela começou a chorar à medida que ia limpando a mesa.

Pois ali, do lado do prato, tinham 15 centavos em moedas e um bilhete:

“Sei que é pouco, mas é de coração”.

O menino não pedira o sundae porque ele queria que sobrasse a gorjeta da garçonete.

(Autor desconhecido)

As reiteradas e hodiernas alterações legislativas, notadamente no tocante à seara trabalhista, provocaram e, ainda provocam, inúmeras dúvidas quanto a sua aplicabilidade nas relações laborais travadas, bem como as novas formas com que a prestação de serviços dar-se-á.

Lado outro, necessário se faz explanar acerca de um dos recortes das aludidas inovações, as quais afetaram sobremaneira uma das formas corriqueiras de remuneração laboral, qual seja, a gorjeta.

1. DO TRANSCURSO IN ALBIS DO LAPSO TEMPORAL DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA nº 808/2017.

Conceituemos, a priori, Medida Provisória, nos ensinamentos de Bernardo Gonçalves em sua obra[1]:

A medida provisória é um ato normativo elaborado e editado pelo Presidente da República com força de lei, sob o fundamento de relevância e urgência e que deve ser apreciado pelo Congresso nacional em prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias.

Infere-se, portanto, do ensinamento doutrinário, que a legitimidade para a elaboração de tal medida é do Chefe do Poder Executivo.

Por conseguinte, a se considerar a natureza da conduta, necessariamente legislativa, revela-se, de forma induvidosa, que se trata de um ato atípico, vez que tal incumbência é tipicamente conferida ao Poder Legislativo.

Superadas tais questões, a consolidar o que fora exposto acima, vejamos a previsão contida no § 7º, do artigo 62, da Lei das Leis:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

[...]

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (Grifamos e destacamos)

A partir da leitura dos supra, contidos no arcabouço normativo da Lex Fundamentallis, o colocaremos em cotejo com o que se passa a expor.

A medida provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017, passou a vigorar, na data de sua promulgação, a qual não contou com vacatio legis, conforme garante seu artigo , in litteris:

Art. 4º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Nestes termos, a se considerar que a vigência máxima de tal medida é de 120 (cento e vinte) dias, e já se perpassaram média de 160 (cento e sessenta) dias, denota-se, de maneira indubitável, que seu texto se encontra integralmente SUPERADO.

Colocando uma pá de cal na situação, de modo a evidenciar o transcurso in albis da vigência da aludida medida provisória, o Ato Declaratório nº 22, elaborado em 24 de abril de 2018, pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional, garante:

O Presidente da Mesa do Congresso Nacional, nos termos do parágrafo único do art. 14 da Resolução nº 1, de 2002-CN, faz saber que a Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017, que "Altera a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943", teve seu prazo de vigência encerrado no dia 23 de abril do corrente ano.

Portanto, resta cristalino que a vigência da Medida Provisória 808/2017 se deu por encerrada.

Lado outro, os atos praticados durante sua vigência respaldam-se de proteção constitucional, por terem sido eivados de legalidade, vejamos o que garante o artigo , inciso XXXVI, da CRFB/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (Grifamos e destacamos)

Imperioso reconhecer, portanto, que os atos jurídicos que preenchem os requisitos de existência, validade e eficácia, reputam-se perfeitos e, por conseguinte, são amparados pelos preceitos constitucionais, o que confere máxima proteção legal diante da perda da vigência da Medida Provisória em apreço.

2. DA GORJETA

Os primórdios da gorjeta ligavam-se, estritamente, às práticas de generosidade na civilização grega, fornecida aos escravos pelos serviços prestados, necessariamente aqueles considerados satisfatórios.

Tal meio remuneratório, ainda que indireto, visto que concedido por terceiros estranhos à relação trabalhista (empregador e empregado), possui o fim precípuo de agrado ou estímulo ao empregado, dada a maestria com que presta seus serviços ou, ainda, por algum critério subjetivo adotado pelo gratificador.

A doutrina caracteriza a natureza jurídica da gorjeta como gratificação, e não poderia ser diferente, dados os argumentos acima tecidos.

Contudo, há vertente doutrinária que entenda se tratar de doação, uma vez que sua destinação ao empregado é despida de caráter obrigatório, isto é, respaldada de animus donandi.

Por conseguinte, cumpre trazer à baila os termos do artigo 457, da CLT, in verbis:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Grifamos e destacamos)

Via de regra, portanto, a gorjeta, conforme preconiza o artigo em apreço, a direciona como integrante da remuneração do empregado, o que afeta diretamente a sua necessária anotação na CTPS, conforme dita o § 1º, do artigo 29, da vertente legal supra:

Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

§ 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. (Grifamos e destacamos)

E, ainda, pode-se denotar a partir da leitura do § 3º, do artigo 457, da CLT, ora transcrito, o conceito de gorjeta:

§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. (Grifamos e destacamos)

Neste norte, vislumbra-se a importância do tema para o Direito do Trabalho, haja vista a recorribilidade de tal prática no meio social, bem como nas previsões legais que a sustentam.

2.1. Do rateio

Primeiramente, partiremos aos eminentes ensinamentos doutrinários de Vólia Bonfim Cassar em sua obra[2], acerca da prática de rateio de gorjeta:

"É comum os empregados ajustarem rateio das gorjetas. A praxe do mercado demonstra que os garçons ficam com 7%, os comins e ajudantes com 2% e o cozinheiro com 1%".

Lado outro, a vigência da Medida Provisória 808 trouxe, em seu SUPERADO texto normativo, uma série de requisitos acerca do rateio, tributação e encargos previstos sobre a monta pecuniária auferida a título de gorjeta.

A distribuição e rateio era normatizada pelo § 12º, do artigo 457, da CLT, veja-se:

§ 12. A gorjeta a que se refere o § 3º não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo os critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Grifamos e destacamos)

Infere-se, outrossim, que a adoção da prática de rateio era, ao tempo da vigência da aludida medida provisória, regulamentada por Convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, o que retirava do empregado a autonomia sobre tais valores.

Já o § 13º, por sua vez, preceituava:

§ 13. Se inexistir previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos § 14 e § 15 serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma estabelecida no art. 612.

Aclara-se, mais ainda, a retirada do poder exclusivo e único do trabalhador sobre os valores de gorjeta, haja vista que o dispositivo sub examen determinava que as minúcias concernentes ao rateio se dariam, em caso de omissão da CCT ou ACT, por meio de assembleia geral dos trabalhadores.

A retenção do valor relativo a gorjeta era, anteriormente à redação da MP 808, tida como ilícita, caso fosse praticada pelo empregador, assim como a normatização quanto a tributação sobre a gorjeta cobrada pelas empresas.

Lado outro, as inovações já superadas da MP 808/2017 garantiam a possibilidade de retenção parcial da gorjeta, previsão essa que se encontrava prevista nos incisos I e II, do § 14º, do precitado artigo 457, da CLT, leia-se:

§ 14. As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão:

I - quando inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até vinte por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

II - quando não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até trinta e três por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; (Grifamos e destacamos)

Infere-se, todavia, que independentemente da inscrição empresarial em regime federal diferenciado ou não, facultava-se às empresas a retenção de, respectivamente, 20% ou 30% sobre a gorjeta arrecadada.

Destaque-se, por conseguinte, acerca da tributação sobre a gorjeta, elencada no § 23, do mesmo diploma legal:

§ 23. Incidem o imposto sobre a renda e quaisquer outros encargos tributários sobre as parcelas referidas neste artigo, exceto aquelas expressamente isentas em lei específica.”

Noutro passo, por mais que exista a nítida distinção entre remuneração e salário, de modo que a gorjeta integra a primeira e não a segunda, a previsão legal ora contida no inciso III, do § 14º, do artigo 457, da CLT, aglutinava a sua anotação no contracheque, junto ao salário, vejamos:

III - anotar na CTPS e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

Quanto à cristalina distinção entre remuneração e salário, o superado § 17º, do artigo 457, da CLT, previa:

§ 17. Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, a qual terá como base a média dos últimos doze meses, sem prejuízo do estabelecido em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Noutro norte, caso a gorjeta fosse entregue diretamente ao empregado, pelo cliente, a padronização de tal prática ver-se-ia regulada por Convenção coletiva ou Acordo coletivo de trabalho, conforme preceituava o § 15º, do artigo supramencionado:

§ 15. A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros estabelecidos no § 14.

Estabelecia-se, no § 18º, do artigo 457, da CLT, acerca da criação de comissão de empregados, caso a empresa contasse com mais de 60 (sessenta) empregados, para acompanhamento e fiscalização da distribuição da pecúnia relativa à gorjeta, neste sentido:

§ 18. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3º, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim. (Grifamos e destacamos)

Previa-se, sobretudo, a destinação de multa imposta ao empregador, em caso de inobservância da precitada legislação já superada, com o fim de indenizar o empregado por dia de atraso no pagamento do que lhe é devido, notadamente no § 19º, do mencionado artigo:

§ 19. Comprovado o descumprimento ao disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a um trinta avos da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados, em qualquer hipótese, o princípio do contraditório e da ampla defesa. (Grifamos e destacamos)

Caso o empregador se mantivesse em conduta contrária aos mandamentos legais, a limitação delineada pela vertente retromencionada seria triplicada, conforme relatavam os §§ 20 e 21, do precitado artigo trabalhista:

§ 20. A limitação prevista no § 19 será triplicada na hipótese de reincidência do empregador.

§ 21. Considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumprir o disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17 por período superior a sessenta dias.

Diante de tudo que fora exposto, é preciso ter em mira, repisa-se, que estão integralmente superadas tais questões, de modo que, atualmente, encontra-se em vigência, no tocante aqui tecido, o caput, do artigo 457, e seus §§ 1º a , todos da CLT.

Desta forma, urge destacar que retorna ao alvedrio dos integrantes da relação laboral, quais sejam, empregador e empregado, a pactuação referente à destinação da monta pecuniária decorrente do quantum arrecadado a título de gorjeta.

REFERÊNCIAS

CASSAR, Bonfim Vólia. Direito do Trabalho. São Paulo, 13 ed. Método, 2017.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Ed. Juspodivm. 2017. 9ª ed. p. 1079.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo, 27ª edição. LTR, 2001.

BRASIL. DECRETO-LEI N.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.. Brasília,DF, mar 2018. Disponivel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4886.htm>. Acesso em: 29 de abril de 2018.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.

BRASIL. LEI Nº 13.467, DE 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponível em < http://www.normaslegais.com.br/legislacao/Lei-13467-2017.htm>. Acesso em: 29 de abril de 2018.

BRASIL. MEDIDA PROVISÓRIA 808, de 14 de novembro de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Brasília,DF. Disponivel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Mpv/mp v808impress ao.htm >. Acesso em: 29 de abril de 2018.

BRASIL. ATO DECLARATÓRIO nº 22, de 24 de abril de 2018. Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/Congresso/adc-22-m pv808.htm>. Acesso em 29 de abril de 2018.

[1] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Ed. Juspodivm. 2017. 9ª ed. p. 1079.

[2]. CASSAR, Bonfim Vólia. Direito do Trabalho. São Paulo, 13 ed. Método, 2017. p. 767.

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